全面推进依法治国，必须走对路。

习近平总书记在论述宪法实施的基本问题时指出：保证宪法实施，就是保证人民根本利益的实现。(47)参见王炳书：《实践理性问题研究》，载《哲学动态》1999年第1期。

第二，程序思维是以参与—对话为程序的基本形态。②恪守司法中立，即司法人员在从事司法活动过程中要保持中立，不偏不倚，不歧视对待任何当事人，不得有成见、偏好。政党围绕政权进行政治较量，公众围绕政党开展政治活动。(一)政治与法治的共生关系 政治是围绕政权的取得、组织、行使、更替等而展开的活动，也是以整合公共资源和建立公共秩序为宗旨的制度。对实践条件还不成熟、需要先行先试的，要按照法定程序作出授权，既不允许随意突破法律红线，也不允许简单以现行法律没有依据为由迟滞改革。

中国的现代化建设客观上要求将政治与法治有效地调和起来，既不能用政治废法治，也不能以法治废政治。(32)习近平：《坚持依法治国和以德治国相结合 推进国家治理体系和治理能力现代化》，载《人民日报》2016年12月11日。如果要在上位法所规定的行政处罚种类之外设定处罚，则应设定相对较轻的行政处罚种类。

针对此种义务性规定无法设定行政处罚，即使设定行政处罚，也无法取得良好的社会效果，甚至行政处罚本身也难以执行。从地方治理的现实需要出发，地方创制性立法设定其他行政处罚有其必要性。禁止猎捕、杀害国家重点保护野生动物。拒不交出土地的，依法申请人民法院强制执行。

(14) 由于补充设定违法行为是在上位法规定的违法行为的基础上补充规定其他违法情形，如果上位法对这类违法行为规定了行政处罚，补充设定的违法情形仍适用上位法对该类违法行为规定的行政处罚，一般不需要再补充设定行政处罚。(38)前引(30)，周永坤书，第278页。

五是违反上位法规定的一般行政管理权相对应的义务的行为。(24)前引①，余凌云文，第155页。对于该款规定的含义，存在三种不同的解读。违法行为不具有可认定性，也就意味着设定的行政处罚不具有可执行性。

造成损害的，依法承担赔偿责任。许多性质和功能相同但名称和形式不同的处罚措施，在立法上无法被归为一类。禁止出售、购买、利用国家重点保护野生动物及其制品等。(39)参见前引(15)，乔晓阳文，第106页。

⑧全国人大常委会法制工作委员会国家法室编著：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2015年版，第238页。在行政处罚法修订前便有学者指出，按名称和形式对行政处罚加以分类，会导致其他行政处罚在数量上远超立法明文列举的行政处罚种类，建议以具体功能为标准，将行政处罚分为精神罚、资格罚、财产罚、行为罚和人身罚五类。

虽然水法并未对单位、个人拒绝或者阻碍水政监督检查的行为规定相应的处罚，实践中发生此类违法行为时，通常可以适用治安管理处罚法有关阻碍国家机关工作人员依法执行职务的规定进行处罚。有些法律、行政法规即使经过修订，面对新型违法行为的层出不穷，也会显得捉襟见肘。

现行法律、行政法规中，针对违法行为的管理措施大致有三种：直接规定行政处罚。(15)第一种观点认为，该规定包括三种情形：(1)上位法规定了违法行为，也对违法行为规定了行政处罚。矿产资源法(2009)第16条第4款规定：开采第一款、第二款和第三款规定以外的矿产资源的管理办法，由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会依法制定。既然是补充，地方性法规在规定行政处罚时，应当充分考虑上位法律、行政法规的立法精神和已规定的行政处罚整体框架。例如，环境保护法(2014)第37条规定：地方各级人民政府应当采取措施，组织对生活废弃物的分类处置、回收利用。(27)章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2014年版，第355页。

该条也只是规定了责令交出土地的处理措施，同样没有规定行政处罚。例如，土地管理法(2019)第47条第4款规定：拟征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内，持不动产权属证明材料办理补偿登记。

法学上的行政管理秩序与行政法律秩序同义，违反行政管理秩序也就是违反行政法律秩序。现行法律、行政法规中有不少义务性规定属于原则性、概括性或倡导性的规定。

例如，建筑主体工程已经竣工，责令修建防空地下室的处理决定事实上已无法执行，此种情形下方有补充设定行政处罚或补救措施的必要性。安全生产监管，食品、药品、医疗器械、特种设备等安全监管，全国性重大传染病防治，道路交通运输市场监管，建筑业市场监管，反不正当竞争，生态环境保护与环境污染防治，社会保障等事务都属于央地共同事务。

西安市人大常委会根据文物保护法等法律制定了《西安市不可移动文物保护条例》，该条例第16条在文物保护法、《文物保护法实施条例》的禁止性规定外，又增加了四项禁止性规定。此种情形下，不仅难以有效清理地方立法已经设定的其他行政处罚，也不易杜绝其设定新的其他行政处罚。江苏省人大常委会根据环境保护法、水污染防治法制定了《江苏省太湖水污染防治条例》。即使是那些需要进行房价调控的城市，其所需要的管理措施与管理力度也不完全相同。

由于2021年修订通过的行政处罚法刚施行不久，短期内再次修法的可能性不大，若补充设定行政处罚无法满足地方治理需要，可考虑由全国人大常委会通过单行法律向地方授权，以解决地方立法在设定行政处罚方面权限不足的问题。但是，违法的情形与原因复杂，违法行为的社会危害性也各有不同。

有学者建议取消对地方性法规设定其他行政处罚的限制，提出将1996年行政处罚法第8条第7项中的法律、行政法规规定的其他行政处罚改为法律、法规规定的其他行政处罚。有学者将行政处罚的特征归纳为四个方面，即行政处罚的实施主体是行政机关，适用对象是违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，内容是减损权益或者增加义务，法律性质是制裁性行为。

(32)参见前引⑨，许安标主编书，第62页。增加设定违法行为是指，地方性法规突破上位法规定的违法行为的种类，在上位法规定的违法行为之外增加设定新的违法行为。

综上，地方执行性立法补充设定行政处罚，应限以下之一情形：(1)上位法对相对人的违法行为既没有规定行政处罚，也没有规定其他的行政处理措施。如果法律难以穷尽某一领域的违法行为或某类违法行为的违法情形，或者规定的行政处罚种类不能完全满足特定地区对特定事务的治理需求，可以授权地方性法规增设或补充设定违法行为，甚至增设行政处罚种类。地方制定执行性立法为的是执行法律、行政法规等上位法的有关规定，从理论上讲，此类立法设定行政处罚空间的大小，首先取决于上位法对行政处罚规定的完备程度。修订后的行政处罚法对于地方性法规行政处罚设定权的配置是否科学合理，能否满足地方治理的实际需要，还需进一步讨论。

提供相同商品或者服务，不得对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视等。若地方非银行业金融业务逐步发展到覆盖全国大部分地区，其就转变为全国性事务，需要中央立法统一规范。

根据现行立法法第73条，按立法事项的不同，地方性法规可分为执行性立法、地方性事务立法、先行立法三类。理论界和实务界普遍认为，该法对地方性法规设定行政处罚的限制过于严格，有必要适度释放地方性法规设定行政处罚的空间。

一些出台时间较早且尚未及时修订的法律、行政法规，内容大多较为粗糙、简单、原则化，难以适应经济社会的发展需要。补充设定违法行为没有突破上位法规定的违法行为的种类。